Avant d'être censurée par le ), la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés (dite "LAPCIPP") comportait un article 33 - introduit par amendement - qui habilitait le gouvernement à adopter par ordonnance la partie législative d'un code de la commande publique applicable aux "contrats de toute nature", à l'exception de ceux régis par le code des marchés publics.
Il résultait clairement du texte législatif que les conventions de délégation de service public étaient englobées dans la commande publique.
Nul ne contestera le besoin d'améliorer l'accès au droit en matière de contrats publics, mais faut-il pour autant tout réduire à la "commande publique" ?
Alors que, dans les années 1980, la Commission européenne aurait bien soumis les contrats de type concessif aux règles générales des marchés publics, la France a défendu la spécificité de la concession et, aujourd'hui, cette spécificité est reconnue au niveau européen. La Commission européenne considère en effet qu'une frontière passe, au sein de la catégorie transversale des PPP, entre les partenariats qui sont des marchés publics et ceux qui ont une nature concessive. Ce qui est vrai de la concession d'activité d'intérêt général l'est encore plus de la délégation de service public, car déléguer un service public, ce n'est pas satisfaire aux besoins de ce service public.
Dire que, parce que les principes d'égalité et de transparence sont applicables aux marchés publics et aux autres contrats de la commande publique, tous les contrats soumis à ces principes relèvent de la commande publique, c'est prendre l'effet pour la cause.
C'est d'un code des contrats publics, en partie consacré à la commande publique, dont nous avons besoin, parce que "la classification des contrats et une étude adéquate de leurs différentes espèces doivent être fondées, non sur des circonstances extérieures, mais sur des caractéristiques qui sont dans la nature même du contrat" (G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit, 1821, § 80, trad. A. Kaan, Gallimard, 1940, rééd. 1995)...
Edito du Bulletin d'actualité Délégation de service public d'avril 2009, parution en complément au Feuillet mobile DSP (pour plus d'infos, cliquez ici)
