Un acheteur peut demander aux opérateurs soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils envisagent de sous-traiter à des tiers, notamment à des PME (1) ou à des artisans. C'est l'article 57, II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics qui le prévoit. Il s'agit de la transposition de l'article 71 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, selon lequel « dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre à demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés. »
Lorsque l'acheteur choisit cette option, la part annoncée le cas échéant par le soumissionnaire dans son offre est susceptible de constituer un engagement contractuel de celui-ci, sous réserve que le document contenant cette information soit lui-même une pièce constitutive du marché. Cet impératif ne pose guère de difficultés lorsque le document en question est habituellement rendu contractuel par l'acheteur (tels l'acte d'engagement, le bordereau des prix ou autres documents financiers...). Une vigilance renforcée s'avère en revanche nécessaire lorsque l'intention de sous-traitance est mentionnée dans un livrable élaboré par le soumissionnaire, notamment le mémoire technique. Il convient en effet de rappeler que la valeur contractuelle du mémoire ne va pas de soi : elle n'est établie que pour autant qu'il soit référencé comme étant une pièce constitutive du marché (CAA Paris, 3 juillet 2013, n° 11PA05239, considérants 10 et 16).
Condition d'exécution du marché
Dès lors, il semble admis que le marché mis en concurrence puisse stipuler que l'offre de l'opérateur titulaire du marché comporte la part du marché qu'il s'engage éventuellement à sous-traiter à des tiers. Cette obligation mentionnée dans une pièce contractuelle constituerait ainsi une condition d'exécution du marché. Relevons à ce titre que, s'agissant des marchés de partenariat, les dispositions de l'article 87 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 163 du décret du 25 mars 2016 imposent en principe au titulaire du marché de s'engager à confier à des PME ou à des artisans 10 % minimum du montant prévisionnel du contrat - hors coût de financement.
Or, conformément à l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, les conditions d'exécution d'un marché peuvent prendre en compte des considérations relatives, notamment, à l'économie, à l'emploi et au domaine social, sous réserve que ces conditions soient en rapport avec les prestations prévues au marché, rapport désormais aisément établi à l'aune de ces mêmes dispositions législatives. Par ailleurs, le dernier alinéa du II de l'article 62 du décret du 25 mars 2016 dispose qu'un critère d'attribution peut valablement être retenu dès lors qu'il est justifié par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.
Critère d'attribution
Partant, lorsque le marché projeté a vocation à comporter une condition d'exécution liée à la part que l'opérateur retenu s'engage éventuellement à sous-traiter, notamment à des PME, des artisans, ou encore à des structures de l'ESS (Esat, entreprises adaptées...), l'acheteur pourrait-il valablement faire de cet engagement volontaire un critère d'attribution du marché, incitatif ? L'offre de l'opérateur s'inscrivant dans une telle démarche pourrait être ainsi valorisée, sans que celle de celui qui ne comporte aucun engagement ne soit pour autant considérée comme étant irrégulière.
Le débat est ouvert, tout en rappelant que l'allotissement reste bien entendu la première option permettant de faciliter l'accès des PME et TPE à la commande publique.
