Quelques chiffres, pour commencer : la DAJ a envoyé 2 300 courriels de conseil juridique aux acheteurs publics qui l'ont sollicitée en 2009. Le délai moyen de réponse s'établit à 5 jours calendaires, contre 9 en 2008. Par ailleurs, la DAJ a rédigé 843 consultations juridiques formalisées, dans tous les domaines du droit, en réponse aux demandes des administrations centrales de l'Etat. Une synthèse des plus importantes de ces consultations est présentée dans la dernière partie du rapport. En voici une sélection.
Actes de droit privé
- L'acte contresigné par un avocat : consultée sur la création de cette nouvelle catégorie d'acte juridique, qui s'intercalerait entre l'acte sous seing privé et l'acte authentique c'est-à-dire notarié, la DAJ a exprimé son scepticisme : "Alors que l'on constate que le contentieux de la contestation des signatures des actes sous seing privé est peu abondant, il ne semble pas opportun de créer une nouvelle catégorie légale d'actes qui, de surcroît, instaurerait une discrimination financière potentielle entre les parties. En effet, l'acte contresigné sera plus onéreux que l'acte sous seing privé." Un projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, visant notamment à introduire l'acte contresigné par un avocat, a été néanmoins déposé le 17 mars 2010.
- Signature scannée : pour la DAJ, un document portant l'image scannée d'une signature manuscrite, sans indication en clair du nom du signataire et de sa qualité, doit être considéré comme valablement signé. Elle s'appuie notamment sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui estime que le scan ou l'impression d'une signature est sans incidence sur sa validité.
Commande publique
- Aspects sociaux des marchés publics : la DAJ rappelle que le pouvoir adjudicateur ne peut demander aux candidats à un marché que des références liées à leur capacité technique, économique et financière. L'article 45 du Code des marchés publics et la directive communautaire "marchés publics" s'opposent donc à l'introduction d'un dispositif permettant à l'acheteur de contrôler le respect par une entreprise candidate de l'ensemble de ses obligations sociales.
La Direction des affaires juridiques a également rendu une note l'an dernier sur la promotion de la diversité dans les marchés publics. Elle y évoque des pistes d'évolution de la réglementation, par exemple en complétant l'article 14 du Code relatif aux conditions d'exécution des marchés ou en établissant une nouvelle interdiction de soumissionner pour les entreprises condamnées pour délit de discrimination. Un groupe de travail a été missionné au sein de l'Observatoire économique de l'achat public en novembre 2009 pour résoudre les difficultés de mise en œuvre posées par de telles mesures.
- Délit de favoritisme : compte tenu de la rédaction de l' relatif au délit de favoritisme, qui vise tous les établissements publics y compris les Epic et les SEM, la DAJ estime que les marchés passés sur le fondement de l'ordonnance du 6 juin 2005 pourraient être regardés comme des marchés publics d'un point de vue pénal si les juges retenaient une interprétation large de cette disposition.
- Reprise des personnels : pour la DAJ, il n'est pas possible de faire de la reprise des personnels un critère d'attribution pour un marché public. Cela peut en revanche être imposé via les conditions d'exécution du marché, "à condition de ne pas dissuader les PME de candidater ou de ne pas les priver de toute chance d'emporter le contrat", en vertu du principe d'égal accès à la commande publique.
- Transaction : la DAJ apporte une précision intéressante concernant le paiement des créances nées de l'exécution d'un marché public et dont le montant a été arrêté par une transaction. Cette transaction "n'a pas pour effet de modifier la nature des créances". En cas de retard dans le paiement de la somme due, l'entreprise doit donc bénéficier de plein droit du versement des intérêts moratoires prévus par l'article 98 du Code des marchés publics.
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