Les relations qui s'établiront entre les divers intervenants sont très variées et dépendent non seulement des missions dévolues pour l'objet à construire, mais aussi du type de montage opérationnel. Leur connaissance est indispensable à tous et à plus forte raison au « responsable des travaux », terme très général que nous utiliserons pour toute personne ayant des initiatives à prendre sur un chantier.
1 Définitions
Le terme « maître d'ouvrage » fait partie de ceux, nombreux dans le monde du bâtiment, qui prêtent à confusion. La norme française en donne la définition suivante : « Personne physique ou morale désignée par ce terme dans les documents du marché et pour le compte de qui les travaux ou ouvrages sont exécutés. » La loi de 1985 sur la maîtrise d'ouvrage publique en donne une définition qui le responsabilise. Le maître d'ouvrage est « la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit. Responsable principal de l'ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre. Il lui appartient, après s'être assuré de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération envisagée, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme, d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle, d'en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d'œuvre et les entrepreneurs qu'il choisit, les contrats ayant pour objet les études et les travaux. » Remplaçant les textes relatifs à l'ingénierie et de l'architecture de 1973, cette loi décrit les règles d'organisation de la maîtrise d'ouvrage appliquées à un ensemble de maîtres d'ouvrage que nous citerons plus loin. Elle fait l'objet d'un certain nombre de textes d'application qui précisent la relation contractuelle entre le maître d'œuvre et le maître d'ouvrage.
Le maître d'ouvrage pourra se faire assister par un conducteur d'opération (voir § 3) dont le rôle est défini à l'article 6 de la MOP.
REMARQUE
La rémunération de cette fonction est définie pour les services de l'État par : - le relatif à la rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'Équipement et de l 'Agriculture, JO du 2 2 mars 2 000, dernière modification par le , JO du 28 février 2009 ; - l', fixant les taux et les modalités de rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'Équipement et de l'Agriculture et précisant les modalités de leur intervention, JO du 29 avril 2000.
Ces textes font l'objet de la circulaire n° 2000-32 du 2 mai 2000 (BO du ministère de l'Équipement, des Transports et du Logement, n° 10, 31 mai 2000). Cet ensemble est complété par l', relatif à la rémunération de l'assistance technique fournie par l'État aux communes et à leurs groupements au titre de la solidarité et de l'aménagement du territoire, JO du 31 décembre 2002.
Les principales fonctions de la maîtrise d'ouvrage s ont les suivantes : - prendre à son compte l'intention de construire et gérer cette intention jusqu'à ce que la réalisation soit menée à bonne fin ; - arrêter l'enveloppe financière, trouver les fonds nécessaires à la réalisation et gérer ces fonds, notamment en rémunérant les réalisateurs (le maître d'ouvrage est toujours le payeur direct ou indirect) ;
- procurer le terrain ou l'espace nécessaire à la construction envisagée, par achat, bail ou concession, ou déterminer la localisation ;
- définir dans le programme les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire, ainsi que les contraintes et les exigences. Le programme peut être confié à une personne extérieure à la maîtrise d'ouvrage ;
- s'il n'a pas les moyens de construire seul son ouvrage, passer des contrats de louage d'ouvrage (marchés d'études et marchés de travaux) avec un certain nombre de personnes qui construiront pour son compte (maître d'œuvre, éventuellement techniciens et entrepreneurs) ;
- prendre livraison de l'ouvrage en le réceptionnant ;
- exploiter l'ouvrage ou, dans certains cas, le remettre, le consigner, à l'organisme qui est chargé de cette exploitation et de sa gestion.
Afin d'éviter des erreurs, le responsable des travaux devra très rapidement, dès le début des travaux, être en mesure de répondre aux trois questions suivantes :
- le maître d'ouvrage est-il de droit privé ou de droit public ? Relève-t-il d'une réglementation spécifique ?
- est-il un professionnel de la construction, avec une compétence certaine, ou est-il un occasionnel sans grande qualification ?
- a-t-on affaire au véritable maître d'ouvrage (qui opère en direct) ou à quelqu'un qui s'est substitué à lui (moyennant un mandat, une délégation, une concession, un marché de partenariat, etc.) ?
2Typologie des maîtres d'ouvrage
Les différents maîtres d'ouvrage peuvent être classés en deux familles, selon qu'ils sont soumis ou non à une réglementation spécifique en matière de passation des contrats. Ce classement prend en compte les critères de soumission aux directives européennes « marchés publics », en particulier ceux d'« intérêt général » et d'« influence publique ».
Maîtres d'ouvrage soumis aux directives européennes « marchés publics » (les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices)
Dans cette catégorie, quatre familles de maîtres d'ouvrage peuvent être identifiées : - famille 1 : les maîtres d'ouvrage publics suivants : l'État, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements (c'est-à-dire ceux qui étaient précédemment soumis au Code des marchés publics) ; - famille 2 : les autres maîtres d'ouvrage publics : les établissements publics à caractère industriel et commercial (Epic) ;
- famille 3 : les maîtres d'ouvrage acteurs du logement social ;
- famille 4 : les maîtres d'ouvrage privés et réglementés.
Les maîtres d'ouvrage publics de la famille 1
- L'État et ses établissements publics à caractère administratif Pour l'État, la fonction de maître d'ouvrage est assumée par le représentant du pouvoir adjudicateur (RPA), à savoir les ministres ou les personnes à qui a été déléguée la signature (les directeurs départementaux, par exemple).
Le maître d'ouvrage peut se faire aider par un conducteur d'opération, qui sera la plupart du temps son service technique - à condition qu'il ne soit pas déjà maître d'œuvre -, ou bien un prestataire spécialisé.
Les établissements publics de l'État à caractère administratif sont rangés dans cette catégorie : écoles d'architecture, écoles d'ingénieurs, caisses, instituts, musées, universités, agences, réseau Voies navigables de France (VNF), conservatoires nationaux, etc.
Relèvent également de cette famille les établissements consulaires (chambres de commerce et d'industrie, chambres des métiers, chambres d'agriculture) en tant qu'établissements publics économiques.
- Collectivités territoriales et établissements publics Le maître d'ouvrage est la personne morale ; les décisions sont arrêtées par une assemblée élue, dite aussi assemblée délibérante, qui donne pouvoir à une personne (le maire pour une commune, le président pour un conseil régional, etc.) ou à une commission pour des objets bien définis.
Comme pour l'État, un conducteur d'opération peut assister la collectivité locale. Cette fonction est souvent assurée en interne par les services techniques territoriaux.
Les collectivités territoriales sont les régions, les départements et les communes. Parmi leurs établissements publics, on trouve notamment les métropoles, les communautés d'agglomérations, les communautés urbaines, les communautés de communes, les collèges, les lycées, etc.
Les hôpitaux (établissements publics de santé) sont désormais rattachés à l'État, et non plus aux collectivités territoriales, en application de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires. Cependant, les seuils de mise en concurrence européens sont ceux des collectivités territoriales.
Bien que tous ces maîtres d'ouvrage soient soumis aux mêmes règles des marchés publics, il existe entre eux des différences marquées quant aux rôles et pouvoirs des personnes et des assemblées. Ces particularités ont des incidences sensibles sur la passation et la gestion des marchés. Ainsi, les collectivités territoriales et les organismes de logements sociaux font intervenir une commission d'appel d'offres.
- Règles de passation des marchés Depuis la consultation jusqu'aux règles de gestion liées à la comptabilité publique, ces maîtres d'ouvrage suivent les règles édictées par l' modifiée (dite « OMP ») et ses textes d'application, notamment le modifié (dit « DMP »). Dans le cas particulier de la maîtrise d'œuvre, les règles applicables, notamment les éléments de mission, sont définies par application de la sur la maîtrise d'ouvrage publique (dite « » par simplification) et ses textes d'application. Leur consultation est soumise à des procédures spécifiques en fonction du montant prévisible du marché (). La maîtrise d'œuvre visée par la loi précitée se rapporte aux travaux neufs, de réhabilitation ou de rénovation de bâtiment et d'infrastructure. Elle ne concerne donc pas les prestations d'entretien et de maintenance.
Les maîtres d'ouvrage publics de la famille 2 : les Epic
Sont ici concernés les établissements de l'État à caractère industriel et commercial, notamment la RATP, les EPIC de la SNCF, Enedis, mais aussi l'Union des groupements d'achats publics (Ugap).
REMARQUE
La réforme ferroviaire a créé un Epic SNCF « de tête » qui pilote deux Epic : SNCF Réseau (qui a absorbé RFF) et SNCF Mobilités.
Ces établissements sont soumis aux règles des marchés publics, avec toutefois quelques adaptations, notamment sur le plan de la gestion financière.
Ces maîtres d'ouvrage relèvent de la réglementation européenne, mais il n'est pas rare qu'ils se dotent de règles internes.
Les maîtres d'ouvrage de la famille 3 : les acteurs du logement social
- Définition Le logement social procède de l'intérêt général. Dans la plupart des cas, les acteurs du logement social, qu'ils soient de statut public (OPH) ou privé (ESH et SEM de construction de logements) interviennent sous influence publique lorsque le financement provient des aides de l'État.
Ce sont :
- les offices publics de l'habitat (OPH) ;
- les entreprises sociales pour l'habitat (ESH) - anciennement sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré (SAHLM) ;
- les sociétés d'économie mixte (SEM) de construction et de gestion de logements sociaux.
La s'applique à ces maîtres d'ouvrage lorsqu'ils construisent des logements aidés par l'État. Si les procédures de passation des marchés sont propres à chaque maître d'ouvrage, le contenu des missions est défini par les mêmes textes, quel que soit le statut de maîtrise d'œuvre - privé ou public -du maître d'ouvrage.
Les OPH () et les ESH () sont dotés d'une commission d'appel d'offres. Celle-ci examine les candidatures et les offres reçues lors de la passation des marchés dont le montant est supérieur aux seuils mentionnés à l' (seuils européens). To utefois, le marché est attribué par le représentant légal de l'office ou de l'entreprise sociale.
Les maîtres d'ouvrage de la famille 4 : maîtres d'ouvrage privés et réglementés
- Définition D'autres maîtres d'ouvrage sont eux aussi régis par les directives européennes en matière de marchés, bien que leurs statuts relèvent strictement du droit privé. Cette singularité procède du fait que ces organismes œuvrent dans un but d'intérêt général, et sont financés ou contrôlés, ou encore dirigés, par des personnes publiques.
Ce sont :
- les organismes privés mentionnés à l' (caisses régionales ou primaires d'assurance maladie, caisses d'allocations familiales, etc.) ;
- les sociétés d'économie mixte (hors le logement social) ;
- les sociétés anonymes aéroportuaires ;
- certains groupements d'intérêt économique (GIE) ;
- les groupements d'intérêt public (GIP) ;
- certaines associations.
REMARQUE
L', portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale, JO du 24 juin 2008, aurait dû être modifié pour prendre en compte le nouveau contexte des marchés publics.
- Incidences de la Dans cette famille, la ne s'applique qu'aux organismes de sécurité sociale. En conséquence, les SEM (hors logement social), les GIE et les GIP ne sont pas soumis à la .
Maîtres d'ouvrage non soumis aux directives européennes « marchés publics »
Ces maîtres d'ouvrage ne sont soumis à aucune règle administrative en matière de publicité et de mise en concurrence pour la passation de leurs contrats.
Promoteurs et constructeurs privés
Ces professions, les plus récentes du secteur qui nous concerne, sont nées des besoins apparus de façon pressante au lendemain de la Seconde Guerre mondiale.
La principale organisation professionnelle définit le promoteur-constructeur comme « la personne physique ou morale dont la profession ou l'objet est de prendre, de façon habituelle et dans le cadre d'une organisation permanente, l'initiative de réalisations immobilières et d'assumer la responsabilité de la coordination des opérations intervenant pour l'étude, l'exécution et la mise à disposition des usagers de programmes de construction ».
Si l'acte de promotion est désormais strictement réglementé, l'exercice de la profession demeure libre.
Les principales organisations professionnelles sont :
- la Fédération nationale des promoteurs-constructeurs (FNPC) ;
- l'Union des constructeurs immobiliers (UCI).
Ces deux organisations regroupent les entreprises de bâtiment réalisant, comme activité secondaire, des opérations de promotion immobilière.
Organismes utilisant le « 1 % employeur
Le « 1 % employeur » est l'obligation faite à certains employeurs de verser une certaine participation financière à l'effort de construction en faveur des salariés (). Cette participation était à l'origine de 1 % de la masse salariale ; elle n'est plus actuellement que de 0,45 %.
La plupart de ces professionnels sont regroupés au sein de l'Union d'économie sociale du logement (UESL, anciennement UNIL), SA à capital variable créée par la en tant que fédération des organismes du « 1 % logement » pour rassembler tous ceux qui, à un titre quelconque, participent à la collecte et à l'utilisation du 1 % et, d'une manière plus générale, ont vocation de s'intéresser au logement des salariés.
Maître d'ouvrage occasionnel
C'est la personne qui construit occasionnellement : l'industriel qui construit ou agrandit son usine, ou le particulier qui bâtit pour « lui-même, son conjoint, ascendant ou descendant ». Dans ce dernier cas, ce maître d'ouvrage est reconnu comme non professionnel et les compétences de maîtrise d'ouvrage sont reportées sur les constructeurs, considérés, eux, comme des professionnels avertis.
3Les partenaires du pôle « maîtrise d'ouvrage »
De plus en plus, le maître d'ouvrage s'entoure de compétences complémentaires à la sienne et sollicite des hommes de l'art dont le savoir-faire participe à la réalisation de l'ouvrage.
Mandataire (ou maître d'ouvrage délégué)
Lorsque le maître d'ouvrage, pour le compte de qui doit s'effectuer la réalisation, n'a pas les moyens humains ou la compétence nécessaire pour assurer les tâches opérationnelles qu'implique la fonction, il peut confier ces tâches à un mandataire dans les conditions définies par une convention appropriée qui s'appelle mandat.
L'exercice de la fonction de mandataire, qui faisait l'objet d'un droit réservé, ne justifie plus de restrictions depuis l', qui a modifié l'.
Ce mandataire agissant au nom et pour le compte du maître d'ouvrage exerce tout ou partie des attributions de ce dernier.
Il s'est substitué au maître d'ouvrage délégué depuis l'application de la du 12 juillet 1985. Cette loi fixe les principales clauses de la convention, qui doit prévoir :
- la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et exécuté ;
- la préparation du choix du maître d'œuvre, la signature du contrat de maîtrise d'œuvre, après approbation du choix du maître d'œuvre par le maître d'ouvrage, et la gestion du contrat de maîtrise d'œuvre ;
- l'approbation des avant-projets et l'accord sur le projet ;
- la préparation du choix de l'entrepreneur, la signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître d'ouvrage, et la gestion du contrat de travaux ;
- le versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'œuvre et des travaux ; - la réception de l'ouvrage et l'accomplissement de tous les actes afférents aux attributions mentionnées précédemment.
Certaines prérogatives du maître d'ouvrage ne peuvent être mandatées en vertu de sa mission de service public. En particulier, la réglementation à suivre pour la passation des marchés est celle du mandant, en application de l'article 4, IV de la . Une convention précise les conditions expresses du mandat.
Avec l'attribution des compétences des collèges et lycées respectivement aux départements et aux régions, le chef d'établissement scolaire peut se voir confier la compétence de maître d'ouvrage en matière « de construction, de reconstruction, d'extension, de grosses réparations, etc. de l'établissement ».
Cette disposition légale ne s'assimile pas à un mandat mais doit faire l'objet d'une convention pour en définir les conditions.
Pour l'attribution de ses missions, le mandataire est choisi par le maître d'ouvrage dans les conditions énoncées par les règles des marchés publics.
Conducteur d'opération
Le maître d'ouvrage, tout en conservant la maîtrise de l'opération, peut recourir à une assistance générale à caractère technique, financier et administratif en faisant intervenir un conducteur d'opération.
REMARQUE
La rémunération de cette fonction pour les services de l'État est définie par arrêté interministériel du 20 avril 2000, NOR : EQUP0000365A, fixant les taux et les modalités de rémunération des prestations d'ingénierie réalisées au profit de tiers par certains services des ministères de l'Équipement et de l'Agriculture et précisant les modalités de leur intervention, JO du 29 avril 2000.
Une convention définit les conditions dans lesquelles est passée cette conduite.
À l'instar de la fonction de mandataire, la fonction de conducteur d'opération ne fait plus l'objet de droit réservé depuis l' déjà citée. De ce fait, des bureaux d'études sont susceptibles de postuler à ce type de mission.
Les règles de mise en concurrence s'appliquent au choix du conducteur d'opération.
Assistant à maître d'ouvrage (AMO)
La mission de conduite d'opération prévue par la au bénéfice de personnes publiques peut aussi se concevoir pour des missions ponctuelles ou spécialisées. On dit alors qu'il s'agit d'assistance à maîtrise d'ouvrage (AMO). On retrouve les AMO tant en marché public qu'en marché privé.
Pour les personnes qui remplissent cette mission, il existe plusieurs qualifications attribuées par des organismes professionnels, par exemple :
- l'Organisme professionnel de qualification des techniciens de l'économie de la construction et de la coordination (OPQTECC) ;
- l'Office professionnel de qualification de conseil en management (OPQCM) ;
- l'Organisation professionnelle de qualification de l'ingénierie du bâtiment et de l'infrastructure (OPQIBI), qualification 01.01 à 01.05 (administratif, juridique et compétences particulières).
Il est possible d'identifier deux typologies d'AMO, selon qu'ils interviennent dans la sphère technique de l'opération ou non.
Dans le premier cas, il conviendra de bien vérifier les modalités d'assurance.
En effet, le risque de mise en cause à l'occasion de désordres décennaux n'est pas à écarter. L' AMO serait dans ce cas soumis à la présomption de responsabilité des constructeurs visés à l' à l'instar du conducteur d'opération.
Dans le deuxième cas, et à condition que l'AMO n'intervienne pas sur les aspects techniques de l'ouvrage, il n'apparaît pas que cet acteur puisse être impliqué en responsabilité décennale.
Il sera important de suivre la jurisprudence sur ce point.
