À titre liminaire rappelons que les anciennes dispositions de l’article L. 332-6-1,2°, e) du Code de l'urbanisme prévoyaient, jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel les déclare inconstitutionnelles (Décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, Société Esso SAF) que les permis de construire pouvaient exiger des pétitionnaires une cession gratuite de leur terrain afin d’être affecté à certains usages publics et ce, à hauteur de 10 % maximum de la superficie du terrain.
Une parcelle de terrain est divisée en quatre nouvelles parcelles. Des particuliers font l’acquisition d’une de ces quatre parcelles. L’acte d’acquisition précise que la parcelle contiguë « non vendue aux présentes » doit faire l’objet d’une rétrocession gratuite à la commune en application des anciennes dispositions de l’article L. 332-6-1 du Code de l'urbanisme.
Les acquéreurs se voient par la suite délivrer plusieurs permis de construire sur la parcelle objet de l’acte, ces arrêtés précisant que « le terrain nécessaire à l'élargissement du chemin [...] sera cédé gratuitement à la commune, dans la limite de 10 % de la superficie du terrain ».
Une déclaration préalable portant sur la réalisation d’une clôture entre cette parcelle et la voie publique est déposée par les pétitionnaires mais retirée par le maire au motif que le projet de clôture concernait, non pas seulement la parcelle acquise, mais aussi la parcelle contiguë, propriété de la commune.
La commune assigne les pétitionnaires en démolition de la clôture.
Le tribunal administratif, prenant acte de la décision du Conseil constitutionnel du 22 septembre 2010, déclare illégal l’article du permis de construire exigeant en l’espèce la cession gratuite du terrain, cette possibilité alors permise par le Code de l’urbanisme ayant entretemps été déclarée inconstitutionnelle.
La cour d’appel rejette la demande de démolition de la commune en retenant qu’elle ne pouvait demander la démolition de la clôture que pour autant qu’elle puisse justifier d’un titre de propriété régulier et que la cession gratuite prévue au permis ayant été déclarée illégale, la commune ne pouvait se prévaloir d’un empiètement sur cette parcelle.
Pourtant, la Cour de cassation casse l’arrêt et considère que l’acte authentique prévoyant cette rétrocession gratuite ayant été régulièrement publié au Bureau des hypothèques et n’ayant pas été annulé, la cour ne pouvait pas refuser la démolition.
La Cour de cassation renvoie l’affaire pour être jugée au fond devant la cour d’appel.
