Qui peut prendre l’initiative de la rupture ?
L’employeur comme le salarié. Bien entendu, la rupture ne saurait être imposée par l’une ou l’autre des parties. Elle doit ainsi manifester le consentement libre et non équivoque du salarié à mettre fin à son contrat de travail. Attention aux contextes conflictuels qui, en cas de contentieux, pourraient remettre en cause l’intégrité de ce consentement.
Il est, en outre, conseillé d’inviter le salarié à l’entretien par écrit avec rappel de la date, des textes applicables et de son droit de se faire assister. L’enjeu : écarter, en présence d’un salarié pleinement informé de ses droits, le risque de soupçons de pressions de l’employeur qui pourraient, le cas échéant, se présenter à l’avenir.
Ce mode de rupture est exclu au cours d’un congé maternité et d’un arrêt pour accident du travail ou maladie professionnelle. Il est, de plus, interdit d’y recourir dans le cadre d’un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). En effet, la rupture conventionnelle (RC) ne doit pas conduire à contourner les règles du licenciement pour motif économique. En revanche, un contexte économique difficile pour l’entreprise, voire un PSE circonscrit à d’autres emplois ne suffisent pas, à eux seuls, à exclure l’application de la rupture amiable. Mais un arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 2011 impose de prendre en compte les RC qui s’inscrivent dans le cadre de la réduction d’effectifs pour déterminer les seuils déclenchant l’obligation d’établir un PSE et d’informer et consulter les représentants du personnel.
Elle nécessite la tenue d’un ou plusieurs entretiens avec, à l’issue, la signature d’une convention de rupture. Parmi les garanties apportées : le concours d’une personne de l’entreprise (représentant du personnel, tout salarié…) pour assister le salarié lors des pourparlers. A cette condition, l’employeur peut alors faire appel à toute personne de son choix de l’entreprise, et, dans celles de moins de 50 salariés, au membre d’un syndicat d’employeurs. Les parties peuvent aussi bénéficier de l’assistance d’un avocat. Ne pas hésiter, après l’entretien, à rappeler par écrit au salarié ses droits et la portée de l’acte signé, afin de garantir l’intégrité de son consentement.
Formalisée sur un document « cerfatisé » disponible sur le site du ministère du Travail (cliquez ici), elle doit fixer la date de la rupture du contrat – au plus tôt le lendemain du jour de l’homologation.
Aucun préavis n’est prévu dans ce cadre. L’accord doit aussi fixer le montant de l’indemnité spécifique allouée au salarié.
Il doit au moins égaler celui de l’indemnité légale de licenciement (1/5e de mois de salaire par année d’ancienneté, plus 2/15e de mois par année d’ancienneté au-delà de dix ans) ou celui de l’indemnité conventionnelle de licenciement, si celui-ci lui est supérieur.
Les parties ont quinze jours pour se rétracter.
L’une ou l’autre des parties adresse ensuite la convention pour homologation au Direccte (Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi) ou, pour les salariés protégés, à l’inspecteur du travail. La circulaire ministérielle du 22 juillet 2008 préconise, à ce titre, un envoi en lettre recommandée avec accusé de réception. Un conseil : faire partir le courrier au plus tôt le lendemain de la fin du délai de rétractation, soit le seizième jour.
A réception du courrier, le Direccte ou l’inspecteur du travail ont quinze jours pour statuer. Au-delà, leur silence vaut homologation, et le contrat de travail peut être rompu.
Tout litige sur la convention ou l’homologation doit être porté devant le conseil de prud’hommes. Les parties doivent, sous peine d’irrecevabilité, agir dans les douze mois de l’homologation de la convention.
