L e régime des prêts immobiliers octroyés par les réseaux bancaires traditionnels aux particuliers, dans un cadre juridique fortement encadré par les dispositions d'ordre public très protectrices des emprunteurs, est bien connu (lois Scrivener 2 du 13 juillet 1979 et Neiertz du 31 décembre 1989 désormais intégrées dans le code de la consommation). Parallèlement à ces prêts aux particuliers, des financements immobiliers beaucoup plus sophistiqués sont consentis aux investisseurs et promoteurs privés sous la forme de crédits, le plus souvent hypothécaires.
Définition des financements sans recours
Dans ce cadre, et à l'exception des crédits « corporate » consentis aux sociétés foncières, les financements consentis aux professionnels de l'immobilier sont le plus souvent sans recours et, pour ce faire, généralement consentis à des emprunteurs constitués en vue de la réalisation d'une opération unique via un véhicule dédié dit « SPV » (special purpose vehicle). Ce véhicule n'a pas d'autres engagements que ceux liés à la détention d'un ou plusieurs actifs immobiliers et leur financement, ce qui induit un nombre limité de créanciers et une absence d'employés (les missions de gardiennage sont, dans la mesure du possible, externalisées). Ainsi, l'emprunteur ne constitue pas une entreprise pour l'application des articles L611-1 et suivants et L620-1 et suivants du code de commerce portant sur la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire. Cela tend à protéger les établissements de crédit contre des procédures susceptibles de fragiliser leurs sûretés.
Le risque de crédit s'apprécie avant tout en fonction tant de la valeur du ou des actifs sous-jacent(s) donné(s) en garantie hypothécaire que des flux qu'il(s) génère(nt) donnés en nantissement, délégués ou cédés en garantie dans le cadre de cessions de créances professionnelles (cessions « Dailly »). Hormis s'il existe un risque spécifique pendant la durée du crédit ou une période donnée (période de commercialisation ou de construction par exemple), les recours contre les associés ou les actionnaires de l'emprunteur sont limités au nantissement des parts ou actions de l'emprunteur. Bien que cela puisse sembler contradictoire, les clauses de changement de contrôle revêtent enfin une importance particulière (remboursement anticipé obligatoire ou cas de défaut pouvant conduire à une mise en exigibilité anticipée du crédit, car le professionnalisme des associés de l'emprunteur est déterminant dans l'appréciation que font les banques de la capacité de l'emprunteur à exécuter ses engagements.
Vers une nouvelle donne ?
Les financements immobiliers hypothécaires et sans recours ont connu une prospérité certaine au cours des dix dernières années. Des pratiques de place se sont développées et, dans une certaine mesure, une standardisation de la documentation, directement inspirée des pratiques anglo-saxonnes et fruit d'une coopération fructueuse entre avocats et notaires spécialisés, a pu être constatée.
Jusqu'à l'été 2007, la mise en place d'un financement constituait une étape certes très importante des opérations immobilières, mais elle était considérée comme maîtrisée à tel point que les acquéreurs acceptaient le plus souvent de ne plus faire de l'octroi du financement une condition suspensive de leurs offres d'acquisition (ce qui, de toute façon, aurait été refusé par les vendeurs). En effet, les financements hypothécaires sans recours étaient octroyés par des établissements de crédit nombreux et variés. Aux côtés des établissements de crédit prêtant sur leurs fonds propres, des établissements spécialisés dans le recours à des techniques de financement sophistiquées octroyant des crédits pour les refinancer intervenaient, seuls ou repackagés, au travers de conduits de titrisation (les CMBS ou commercial mortgage backed securities).
Ce mode de financement s'est brutalement effondré depuis l'été 2007. La perte de confiance interbancaire ayant rendu les syndications plus difficiles et les fonds propres étant comptés, c'est l'ensemble de la chaîne du crédit qui s'est soudain trouvée ralentie.
Par la suite, l'obtention d'un financement est devenue beaucoup plus complexe et les banques ont retrouvé une certaine position de force dans les négociations. C'est la raison pour laquelle il apparaît nécessaire de faire, dans ce nouveau contexte, une présentation des différentes étapes existant entre la demande de financement et le déblocage des fonds, et de préciser les clauses qui font aujourd'hui l'objet d'une attention particulière.
