La décision vient d'être publiée, et sanctionne une entente classique par le biais d'échanges d'informations entre entreprises avant le dépôt de leurs offres et de remise d'offres de couverture pour désigner entre elles les entreprises attributaires. Les faits remontent à 2004, et portent sur des marchés de travaux de régénération de voies ferrées (maintenance lourde) passés par la SNCF dans le cadre de ses fonctions de maîtrise d'ouvrage et de maîtrise d'œuvre déléguées par RFF. Le budget consacré à ces appels d'offres s'est élevé à 62 millions d'euros pour 2004. La procédure adoptée par la SNCF pour la passation de ces marchés se déroulait en deux temps : une phase de qualification des entreprises après publication d'un avis au JOUE, puis une phase d'appel d'offres.
Arguments balayés
Dans cette décision, l'Autorité de la concurrence rappelle que sa jurisprudence habituelle s'applique en la matière, même si les marchés en cause n'étaient pas soumis au Code des marchés publics : marchés publics ou marchés privés sur appel d'offres, même combat. Elle démonte ensuite point par point les arguments avancés par les entreprises pour leur défense, notamment :
* La structure du marché, à la fois peu concentrée et asymétrique du fait de l'existence de trois grands acteurs et d'une myriade de petits, rendrait difficile ou inefficace la collusion : rien que de très banal pour l'Autorité, ces paramètres n'empêchent pas toute concertation.
* Le comportement de la SNCF, qui aurait laissé fuiter des informations, rendrait plus ardue l'analyse des documents saisis : mais le comportement d'un maître d'ouvrage à l'occasion d'un appel d'offres, même s'il facilite les pratiques irrégulières des entreprises, ne peut pas faire échec à l'application des dispositions antitrust, rappelle l'Autorité de la concurrence.
* La SNCF n'a pas déclaré les procédures infructueuses comme le prévoit son règlement général des marchés en cas de soupçon d'entente : mais l'attribution des marchés peut aussi s'expliquer, estime l'Autorité, par le « coût représenté par l'organisation d'un nouvel appel d'offres et l'urgence des travaux à réaliser ».
* La circulation d'informations entre les entreprises en dehors de tout échange illicite serait induite par le mécanisme de qualification mis en place par la SNCF, qui engendrerait une « porosité du marché » : cela montre au contraire, réplique l'Autorité, que les échanges d'informations sont facilités et « constituent une menace sérieuse contre la concurrence ».
* Les marchés ont été réalisés à un prix globalement inférieur à celui prévu initialement par la SNCF, ce qui établirait l'absence de collusion : peu importe, pour le gendarme de la concurrence. « Ce résultat n'est pas dû à une concurrence intense lors du dépôt des offres mais provient en grande partie des remises importantes accordées à la SNCF après attribution des lots ».
Dommage à l'économie atténué
L'Autorité de la concurrence inflige donc à cinq entreprises des amendes allant de 50 000 à 2,6 millions d'euros, pour un total de 4,2 millions. Un montant relativement modeste comparé au poids du marché en cause, qui s'explique par la prise en compte de circonstances atténuant le dommage à l'économie. A savoir le fort pouvoir de négociation utilisé par la SNCF pour réduire le prix proposé par les moins-disant, et le fait que les marchés ont été réalisés pour des prix inférieurs à ceux prévus par la SNCF.
Pour lire la décision n°09-D-25 du 29 juillet 2009 (susceptible de recours dans le délai d'un mois après notification), cliquez ici
